规则三十：转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，实际施工人可以对其造成损害为由提起代位权诉讼
2020 年 7 月 31 日，最高人民法院发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》开始施行，类案检索的重要性再次被推向法律人的面前。为此，本所建工房地产及金融证券保险业务委员会特依据 alpha 平台，推出类案规则专刊，就本委所涉业务的类案规则分享学习。
一、检索背景及情况分析
通过 Alpha 案例库检索获取 2019 年3月20日前共29篇裁判文书，其中：
（1）认为实际施工人可以行使代位权诉讼的案件共计16件(第一，认为可以行使代位权诉讼，但原告没有证据证明发包人与承包人债权债务关系到期的案件，共计6件；第二，认为发包人与承包人的债权债务尚未确定的案例，共计4件；第三，认为发包人向承包人支付工程款的条件尚未具备的案例，共计1件；第四，认为构成代位权诉讼的案件，共计5件)。
（2）认为实际施工人不可以行使代位权诉讼的案件共计13件（第一，认为实际施工人没有证据证明其诉讼请求，法院判决驳回诉讼请求的案例，共计2件；第二，认为承包人与发包人之间存在仲裁协议的案例，共计2件；第三，认为实际施工人向发包人主张权利不具有代位权性质的案例，共9件）。
整体情况如下：
二、规则描述
本条规则是关于实际施工人有权向发包人提起代位权诉讼的规则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第44条规定了在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权对其造成损害时，实际施工人可以根据《民法典》第535条的规定提起代位权诉讼。
三、参考案例
1.基本信息
湖南省高级人民法院关于郴州市开元房地产开发有限公司与陈某、湖南省第四工程有限公司、湖南省第四工程有限公司第一分公司建设工程施工合同纠纷案，案号（2014）湘高法民再终字第39号。
2.基本案情
1998年3月5日，以开元房开公司为甲方，省四建一分公司为乙方，签订了建筑工程合同协议书，约定：乙方承包甲方开元商贸中心的建设施工项目。同年3月25日，以省四建一分公司为甲方，省四建一分公司开元安居工程项目部为乙方，签订了项目法施工承包经营合同，该合同甲方加盖了省四建一分公司公章，乙方由陈某签名。合同签订后，陈某便筹集资金组织施工。1999年8月28日，开元商贸中心工程竣工，交付使用。同年9月22日，郴州市建设工程质量监督站对该工程颁发了工程合格证书。2000年7月16日，开元房开公司与省四建一分公司对工程进行决算，并制作了郴州安居工程——开元小区第1栋、2栋工程决算汇总单，开元房开公司尚欠省四建一分公司部分工程款。
3.案件争点
实际施工人是否可以向发包人行使代位权诉讼。
4.裁判要旨
依据《建设工程司法解释一》第26条的规定，陈某作为实际施工人，可直接向发包人开元房开公司主张权利，开元房开公司应在欠付省四建一分公司工程款范围内对陈某承担责任。如前所述，陈某在讼争工程中应得收益即省四建一分公司应得收益，又开元房开公司前期支付的工程款均由陈某实际受领，故上述省四建一分公司在本案中享有的债权额即陈某可向开元房开公司主张的债权额。陈某仅主张该债权额的工程款及利息，应依法支持其请求。《建设工程司法解释一》第26条所规定的实际施工人对发包人主张的权利，本质上是合同法上的代位权在建设施工领域中的具体表现，二者并无冲突。故原二审依该规定处理本案并将案由确定为建设工程施工合同纠纷，并无不当。
四、高频词条