规则三十五：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，与他人签订的建设工程施工合同无效
2020 年 7 月 31 日，最高人民法院发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》开始施行，类案检索的重要性再次被推向法律人的面前。为此，本所建工房地产及金融证券保险业务委员会特依据 alpha 平台，推出类案规则专刊，就本委所涉业务的类案规则分享学习。
一、检索背景及情况分析
通过 Alpha 案例库检索获取2019 年10月27日前共计562篇裁判文书，其中：
（1）认为是实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，合同无效的案件共计457件，占比为81.32%；
（2）认为是违法分包，合同无效的案件共计48件，占比为8.54%；
（3）认为是未取得建筑施工资质，合同无效的案件共计13件，占比为2.31%；
（4）认为是必须招标而未招标，合同无效的案件共计25件，占比为4.45%；
（5）认为是转包，合同无效的案件共计19件，占比为3.38%。
整体情况如下：
二、规则描述
借用资质行为规避行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱了建筑市场的正常秩序，严重影响建设工程的质量，法律对此行为明确规定予以禁止。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当认定无效。具备相应资质的施工企业借用其他施工企业资质承揽工程，虽然“名义上”具有了承建工程的条件，但同样破坏了建筑市场秩序，损害了建筑业的健康发展，有悖《建筑法》的立法目的，同样应当认定施工合同无效。
三、参考案例
1.基本信息
最高人民法院关于福建益新建筑工程有限公司与汤某某等建设工程施工合同纠纷案，案号（2019）最高法民申363号。
2.基本案情
2008年5月5日，汤某某与福建益新建筑工程有限公司（以下简称益新公司）签订一份《分公司合作经营合同》，约定双方合作经营益新厦门分公司（以下简称分公司），由汤某某提供或出资购置分公司施工设备、办公场所，办理注册登记手续并承担相关费用，益新公司提供分公司所需资料，协助汤某某办理注册登记手续；分公司为益新公司所属分支机构，独立核算，自负盈亏；汤某某投入资产及所得并享有所有权；合作经营时间为2008年1月1日至2010年12月31日，期限届满后可另行协商签订继续合作的合同；汤某某经营管理分公司期间，按年度承接工程（以施工合同为准）总造价的3‰向益新公司上缴管理费，总造价超过1亿元的，超过部分按2‰上缴管理费。
2010年12月8日，因益新公司的债务问题，厦门市中级人民法院从分公司账户中先后扣划245,377.38元及929,996.3元，共计1,175,373.68元。原审中，双方确认合作经营合同尚在履行中。
3.案件争点
合同效力如何认定。
4.裁判要旨
虽案涉合同名为《分公司合作经营合同》，但合同内容显示，双方系通过签订及履行该合同，使并不具备建筑资质的汤某某、黄某某以与益新公司合作设立分公司的形式，借用益新公司的建筑资质对外承接建筑工程，益新公司通过出借资质收取管理费获得利益。双方以合作的方式形成实质上借用资质、挂靠经营的法律关系，违反了相关法律规定，二审法院据此认定案涉合同无效。
四、高频词条
《中华人民共和国民法典》
第153条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第157条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
第584条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
第790条 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
第793条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
《招标投标法》
第3条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
《招标投标法实施条例》
第3条 依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。
《必须招标规定》
第2条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
第5条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。