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类案规则专刊:建设工程施工合同纠纷(规则二十一)



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规则二十一:一审中负有举证责任的当事人未申请鉴定,二审申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当发回重审,或者查清事实后改判


2020 年 7 月 31 日,最高人民法院发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》开始施行,类案检索的重要性再次被推向法律人的面前。为此,本所建工房地产及金融证券保险业务委员会特依据 alpha 平台,推出类案规则专刊,就本委所涉业务的类案规则分享学习。


一、检索背景及情况分析

通过 Alpha 案例库检索获取 2019 年3月 21 日前共 17 篇裁判文书,其中:

(1)认为一审未申请鉴定,法院依职权启动鉴定的案件共计6件;

(2)认为一审未申请鉴定,法院直接认定的案件共计6件;

(3)认为一审未申请鉴定,二审直接认定的案件共计1件;

(4)认为一审未申请鉴定,二审认为确有必要进行鉴定的案件共计4件。

整体情况如下:


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二、规则描述

本条裁判规则是明确一审未提出鉴定申请的,二审是否还可以申请鉴定的问题。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或拒不提供相关检材料,在二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照《民事诉讼法》第177条的规定处理,即原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判。




三、参考案例

1.基本信息

江苏省高级人民法院关于南京市江浦泉城工贸总公司与江苏扬子水文工程有限公司建设工程施工合同纠纷案,案号(2015)苏审三民申字第00550号。

2.基本案情

2003年1月22日,泉城总公司法定代表人孙某某与南京华宁工程建设监理公司签订建设工程委托监理合同一份,合同载明:工程名称为南京泉城会议培训中心,工程地点在浦口区汤泉,工程规模约20,000平方米,总投资暂定5000万元。2004年4月22日,扬子公司(乙方)与泉城总公司(甲方)签订了凿井工程施工合同,并附凿井工程预算单。合同签订后,扬子公司进场施工。2005年3月28日,扬子公司与泉城会议公司及杨有宝分别在两份同样的凿井工程竣工验收单上盖章和签名。2005年5月23日,扬子公司向泉城总公司提交2份泉城会议培训中心凿井工程决算书,接收人为万某,并加盖南京泉城会议培训中心基建办公室公章;该决算书决算价为3,458,951元,制作依据为施工单位的项目经理、建设单位的杨某某和监理单位的监理三方签字的工作联系单。

3.案件争点

一审经法院释明,不申请工程造价鉴定,二审中是否可以申请鉴定。

4.裁判要旨

扬子公司与泉城总公司签订的凿井工程施工合同真实、合法、有效,应受法律保护。虽然该合同的预算价格与鉴定价格相差较大,因此涉案工程款应当按照变更后的工作量予以确定。为查明案件事实,本院曾以应对涉案工程造价进行鉴定为由发回原审法院重审。原审法院重审期间,扬子公司申请对凿井工程造价进行鉴定。经依法委托江苏华盛兴伟房地产评估造价咨询有限公司进行鉴定,因该项鉴定独立、客观、公正、合法,故对鉴定最终确定的涉案工程造价1,682,619元,予以确认。

虽然扬子公司在一审法院第一次审理中表示不申请对工程造价进行鉴定,但是二审法院第一次审理中同意扬子公司的鉴定要求并发回重审,并不违反《民事诉讼法》及相关司法解释的规定。




四、高频词条

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。 

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十七条的规定处理。