类案规则专刊：建设工程施工合同纠纷（规则二十二）

通过 Alpha 案例库检索获取 2019 年3月19日前共 29 篇裁判文书，其中：

（1）认为鉴定材料已经质证，可以作为认定案件事实的依据的案件共计23件；

（2）认为鉴定材料未质证，但内容不影响认定案件事实的案件共计3件；

（3）认为鉴定材料未经质证，发回重审的案件共计3件。

整体情况如下：

本条裁判规则主要是明确未经质证的材料是否可以作为认定案件事实的依据的问题。对于双方当事人提供的证据，应当进行质证；未经质证程序，证据材料不得作为认定案件事实的根据。为了查明案件事实的需要，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证；对于当事人提供的有争议的鉴定材料，经过质证后，发现鉴定材料不真实或具有其他不能作为鉴定依据的，则依据该鉴定材料得到的鉴定意见部分，不能作为认定案件事实的依据。

1.基本信息

云南省高级人民法院关于云南云桥建设股份有限公司与陈某某建设工程施工合同纠纷案，案号（2014）云高民一终字第233号。

2.基本案情

2010年1月19日，云桥公司与王某逵签订施工劳务合同，约定王某逵负责施孟公路第九合同段的施工任务，具体为K123＋800-K126＋300路基土石方工程等，施工工期为376天。2010年4月23日王某逵与陈某某以“移交手续单”形式明确“施孟公路第九标段K123＋800-K126＋300路段因机械施工等原因，现由王某逵把整段工程移交给陈某某全权负责，项目部方面的手续也全由陈某某办理”。

随后陈某某按约组织施工，但在施工过程中，云桥公司又将分包给陈某某的部分工程内容再行分包给10家乡镇施工队进行施工，并且，对原工程设计进行了多次变更，增加了部分工程量。该工程经永德县施孟高等级公路建设指挥部明确该工程于2011年4月15日完成，陈某某将工程交付给云桥公司，云桥公司接受并安排相关人员进行下一道工序的施工。

2011年10月25日，云桥公司与陈某某因工程款的结算、支付问题发生争议，陈某某遂起诉至昆明市五华区人民法院，经昆明市五华区人民法院一审，昆明市中级人民法院终审，确认云桥公司与王某逵签订的施工劳务合同无效，同时判决由云桥公司支付给陈某某工程款1，832，161.02元。

之后，云桥公司以陈某某拖延工期、工程质量不合格为由，向永德县人民法院提起诉讼，要求陈某某支付工程延期违约金375，000元、工程返工费429，455.14元、工程进度罚款288，153.42元、应分摊工程一切险81，524.82元。

本案云桥公司基于昆明市五华区人民法院（2011）五法民三初字第900号民事判决及昆明市中级人民法院（2012）昆民一终字第513号民事判决已经生效，而在前一诉讼中没有提起相应反诉而提起的违约之诉，根据《民事诉讼证据规定》第9条第4项关于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证的规定，一审对原生效判决认定的事实予以确认。

本案在原审理法院永德县人民法院开庭审理后，云桥公司提出鉴定申请，要求对涉案工程是否存在质量问题及原因和所需返工费进行司法鉴定。永德县人民法院依法委托临沧市中级人民法院司法鉴定室委托鉴定，临沧市中级人民法院司法鉴定室依法委托云南春城司法鉴定中心进行鉴定，云南春城司法鉴定中心于2013年8月1日作出云春鉴（2013）建鉴字第099号《司法鉴定意见书》。司法鉴定意见作出后，云桥公司将原诉讼请求中的工程返工费变更为1，836，349.61元，其他几项诉讼请求不变。本案遂由临沧市中级人民法院一审审理。

3.案件争点

司法鉴定意见书用以鉴定的部分证据材料是在原审理法院开庭审理之后形成的，没有经过对方当事人的质证，建立在未经质证的材料基础上的司法鉴定意见书的鉴定意见是否作为定案证据使用。

4.裁判要旨

一审认定云南春城司法鉴定中心于2013年8月1日作出的云春鉴（2013）建鉴字第099号《司法鉴定意见书》用以鉴定的部分证据材料是在原审理法院开庭审理之后形成的，没有经过对方当事人的质证，鉴定程序存在一定瑕疵。结合本案双方所提交的其他在案证据，该《司法鉴定意见书》的鉴定意见不作为定案证据使用。该认定是正确的。此外，如前所述，涉案工程是否存在质量问题，通过本案已有证据已能够认定，故无须鉴定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三十四条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

《民事诉讼法》

第七十一条 证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。

《民事诉讼法司法解释》

第一百零三条第一款 证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。