规则三十三：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效
2020 年 7 月 31 日，最高人民法院发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》开始施行，类案检索的重要性再次被推向法律人的面前。为此，本所建工房地产及金融证券保险业务委员会特依据 alpha 平台，推出类案规则专刊，就本委所涉业务的类案规则分享学习。
一、检索背景及情况分析
通过 Alpha 案例库检索获取 2019 年10月26日前共计6447篇裁判文书，其中：
（1）认为是承包人未取得资质（含承包人不具备建筑工程施工资质、个人没有建筑企业施工资质等情况),合同无效的案件共计6135件，占比为95.16%；
（2）认为是超越资质等级的，合同无效的案件共计113件，占比为1.75%；
（3）认为是实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，合同无效的案件共计172件，占比为2.67%；
（4）认为是必须进行招标而未招标，合同无效的案件共计27件，占比为0.42%。
整体情况如下：
二、规则描述
我国法律对从事建筑活动的建筑施工企业实行资质强制管理制度，禁止施工企业在没有取得相应资质或超越资质等级的情况下承接建设工程。之所以对建设工程合同的主体资质有严格的规定，是出于保护涉及国计民生的重大社会公共利益之考量，建设工程的质量不仅关系社会大众的人身财产利益，也关系社会安全与稳定。但如果在工程竣工前，承包工程的施工企业取得了建设工程要求的相应资质，说明承包人具备承包该工程项目的经济和技术能力，故在工程质量得到保证的情况下，认可合同的效力，一方面是充分尊重当事人合同自由，坚持慎用合同无效原则的体现，另一方面也符合建筑法等法律法规禁止承包人超越资质等级许可范围承揽工程的立法初衷。
三、参考案例
1.基本信息
最高人民法院关于重庆交通建设（集团）有限责任公司与重庆市佳海建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，案号（2018）最高法民终494号。
2.基本案情
2010年1月，昭通市昭巧公路建设管理处（以下简称昭巧公路管理处）与重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工集团）签订BT合同，约定由重庆建工集团以BT模式承包昭通至巧家（金塘）公路工程（以下简称昭巧二级公路）。
2010年3月19日，重庆建工集团与重庆交通建设（集团）有限责任公司（以下简称重庆交建公司）签订《项目承包合同》，约定重庆建工集团将昭巧二级公路（二分部）交由重庆交建公司施工。随后，重庆交建公司将该二分部第三工区，具体为K69-K76工程、K64+400-K69+000路面工程水泥稳定级配碎石5%、K59+750威宁寨中桥桥墩治理工程、K0+000-K2+052.529法式郎进场便道工程分包给重庆市佳海建筑工程有限公司（以下简称佳海公司）施工。佳海公司的资质证书载明：注册资本800万元，资质等级为房屋建筑工程施工总承包暂三级：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金五倍的房屋建筑工程的施工。佳海公司于2010年3月进场施工，于2012年12月退场。2014年7月10日，重庆建工集团承建的昭巧二级公路三合同段，包括案涉工程在内的公路进行交工验收，并形成《公路工程交工验收证书》。
2016年10月19日，佳海公司就其持有的《K69-K76竣工结算表》办理了昭巧公路管理处的盖章事宜。2016年12月中旬，重庆建工集团与昭巧公路管理处形成《昭通至巧家（金塘）二级公路竣工结算表》（以下简称《竣工结算表》），其中包含了依据昭市交质监通〔2014〕72号形成的《质量缺陷工程扣减修复金额结算表》，并经双方签字盖章确认。
3.案件争点
案涉施工合同效力如何认定。
4.裁判要旨
案涉工程虽未签订书面合同，但三方当事人对案涉工程昭巧公路二分部三工区K69+000–K76+000系佳海公司进行施工均无异议，故佳海公司与重庆交建公司就案涉工程存在事实上的建设工程施工合同关系。根据佳海公司资质证书记载的资质等级与承包工程范围，佳海公司对案涉工程进行施工超越了其建筑施工资质，其行为违反了《建设工程司法解释》第1条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，故案涉工程的施工合同关系为无效。
四、高频词条
《中华人民共和国民法典》
第153条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第791条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《建筑法》
第26条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第29条第3款 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《建设工程质量管理条例》
第25条 施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
施工单位不得转包或者违法分包工程。