规则三十四：承包人转包、违法分包建设工程，与他人签订建设工程施工合同无效
2020 年 7 月 31 日，最高人民法院发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》开始施行，类案检索的重要性再次被推向法律人的面前。为此，本所建工房地产及金融证券保险业务委员会特依据 alpha 平台，推出类案规则专刊，就本委所涉业务的类案规则分享学习。
一、检索背景及情况分析
通过 Alpha 案例库检索获取2019 年10月26日前共计2090篇裁判文书，其中：
（1）认为是转包，合同无效的案件共计273件，占比为13.06%；
（2）认为是违法分包，合同无效的案件共计728件，占比为34.83%；
（3）认为是借用资质，合同无效的案件共计1089件，占比为52.11%。
整体情况如下：
二、规则描述
《民法典》和《建筑法》明确禁止承包人将工程转包和违法分包。根据《建设工程司法解释一》的规定，承包人在承包工程后将建设工程转包或违法分包给第三方，违反法律的强制性规定，因此签订的施工合同，应当认定为无效。
三、参考案例
1.基本信息
四川省高级人民法院关于幸某某与南充市强生建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案，案号（2014）川民终字第478号。
2.基本案情
2009年4月16日，南充市强生建筑工程有限公司（以下简称强生建筑公司）向平武县南坝镇石坎中心小学（以下简称石坎小学）出具授权委托书，委托并授权幸某某作为强生建筑公司的代表人。2009年4月24日，案外人四川华夏军安建筑有限公司绵阳分公司作为甲方与肖某某作为乙方签订《承诺书》，该承诺书约定乙方（肖某某）自愿作为甲方公司施工队参与甲方在石坎小学重建工程的施工并服从甲方的管理和安排。2009年4月26日，幸某某作为甲方与肖某某作为乙方签订《承诺书的补充协议》，约定承包内容为石坎小学境内教学楼、学生宿舍两栋、食堂、厕所及全部配套设施等附属工程。
2009年4月29日，强生建筑公司与石坎小学签订《建设工程施工合同》，幸某某作为强生建筑公司的委托代理人在该合同上签字。强生建筑公司在签订《建设工程施工合同》后，未实际施工，与幸某某签订《工程项目施工内部责任承包合同》，将案涉工程承包给幸某某。幸某某在向强生建筑公司承包到案涉工程后，未实际组织施工，又通过案外人钟某某将该工程转发包给黄某甲等人。后黄某甲、唐某、周某某、黄某乙四人共同出资50万元交给肖某某，肖某某自己亦出资30万元，由肖某某向幸某某缴纳工程保证金80万元，幸某某于2009年5月11日向肖某某出具收取石坎小学工程保证金80万元的收据。2009年5月21日，肖某某（代签）与唐某作为甲方与成都市金满堂劳务派遣有限公司签订《工程劳务承包合同》，该合同约定：工程名称为石坎小学教学办公楼、学生宿舍1号、2号楼等。2009年7月5日，黄某甲以强生建筑公司名义向四川省平武县教体局缴纳石坎小学重建工程履约保证金80万元，后四川省平武县教体局将该保证金退还强生建筑公司，强生建筑公司退还肖某某，肖某某又支付给黄某甲。在案涉工程的施工过程中，四川省平武县教体局陆续将工程进度款共计650万元转入强生建筑公司设立的案涉工程项目部账户，由幸某某支取后，支付给肖某某，肖某某则再转交给黄某甲，黄某甲对材料费和人工费进行结算和支付。2010年7月27日，案涉工程竣工，并经有关部门验收合格交付使用。
3.案件争点
转包合同的效力如何认定。
4.裁判要旨
强生建筑公司承包到案涉工程后，未实际组织施工，通过《工程项目施工内部责任承包合同》将案涉工程转包给不具备建筑施工资质的幸某某。幸某某转包到案涉工程后，亦未实际组织施工，又通过《承诺书的补充协议》将案涉工程转包给同样不具备建筑施工资质的肖某某。上述两次转包违反《建筑法》第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的禁止性规定，属于非法转包行为。根据《合同法》第52条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《建设工程司法解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，强生建筑公司与幸某某、幸某某与肖某某之间签订的转包合同应属无效，即《工程项目施工内部责任承包合同》《承诺书的补充协议》以及在非法转包过程形成的《承诺书》均属无效合同。
四、高频词条
《中华人民共和国民法典》
第555条 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
第791条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《建筑法》
第28条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第29条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《招标投标法》
第48条 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。
中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。
《建设工程质量管理条例》
第25条 施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
施工单位不得转包或者违法分包工程。